Huwelijkse voorwaarden, het verrekenbeding en uw onderneming

Ondernemers krijgen regelmatig het advies om huwelijkse voorwaarden overeen te komen met hun (aanstaande) echtgenoot. In deze huwelijkse voorwaarden is vaak een verrekenbeding opgenomen. Hoe wordt uw onderneming hierin meegenomen?

Het verrekenbeding
In Nederland zijn huwelijkse voorwaarden, waarin een gemeenschap van goederen wordt uitgesloten, veel voorkomend. In deze huwelijkse voorwaarden is vaak een verrekenbeding opgenomen. Dit betekent dat u op een bepaald moment samen moet gaan afrekenen. Dat kan jaarlijks zijn of aan het einde van het huwelijk. Als u niet jaarlijks heeft afgerekend met elkaar, zult u dit alsnog aan het einde van het huwelijk moeten doen. Dit is vaak op het moment van echtscheiding. In beginsel verjaart deze vordering ook niet tijdens het huwelijk.

Wat moet je verrekenen?
Bij een verrekenbeding rekent u ‘overgespaard inkomen’ met elkaar af. Dit is het inkomen dat u niet (jaarlijks) heeft uitgegeven of met elkaar hebt afgerekend en daardoor hebt kunnen opsparen. Dit dient u alsnog af te rekenen met elkaar.

Drie manieren
Als ondernemer kunt u op drie manieren te maken krijgen met het verrekenen van dit overgespaard inkomen. Specifiek voor de onderneming geldt het volgende:

1. Afgelost op lening voor onderneming?
   De onderneming is (deels) gefinancierd met een lening. Op deze lening is afgelost met overgespaard inkomen. Dit betekent dat er door af te lossen op deze lening, is belegd in de onderneming. U dient dan (een deel) van de waarde van de onderneming met elkaar af te rekenen. Als de onderneming in de loop der tijd meer waard is geworden, dan profiteert de andere partner daar ook van. De zogenaamde beleggingsleer is namelijk van toepassing. De investering in de onderneming wordt afgezet tegen de gehele eindwaarde van de onderneming. Ook al is er geen gemeenschap van goederen.
2. Onderneming (deels) ontstaan met overgespaard inkomen?
   Ook kan het zo zijn dat de onderneming (deels) is ontstaan met overgespaard inkomen. De ex-partner van de ondernemer kan stellen en aannemelijk maken dat de onderneming bestaat op het moment van het indienen van het verzoek tot echtscheiding. De ondernemer dient vervolgens te stellen en aannemelijk te maken dat de onderneming niet is gefinancierd met te verrekenen inkomen/vermogen. Ook in dit geval dient de investering afgezet te worden tegen de gehele eindwaarde en geldt in beginsel de beleggingsleer. Er zijn echter zeldzame gevallen waarin de uitkomst niet redelijk zal zijn en de aard en de omvang van de verrekenplicht wordt bijgesteld. Uit rechtspraak blijkt echter dat hier zeer terughoudend mee wordt omgegaan.
3. Afrekenen in de onderneming opgepotte winsten?
   Ten slotte kan overgespaard inkomen als opgepotte winst in de onderneming achterblijven. Ook dit kan voor verrekening in aanmerking komen. Dit is slechts mogelijk in het geval dat:
   a. indien de ondernemer in overwegende mate bij machte is te bepalen over de winsten. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een dga; en
   b. partijen een verrekenbeding zijn overeengekomen dat ook de ondernemingswinsten omvat; en
   c. voor zover het redelijk is om de winsten mee te nemen in de verrekenplicht.

Onzekerheid
Het al dan niet afrekenen van in de onderneming opgepotte winsten heeft voor een enorme stroom aan rechtspraak gezorgd. Veel van die rechtspraak gaat over de uitleg van het inkomensbegrip in huwelijkse voorwaarden. Zo kan winst uit onderneming niet zonder meer gelijkgesteld worden aan ondernemingswinst. Ook de bedoeling van partijen speelt hierbij een rol. Dit kan een belangrijke rol spelen als een ondernemer bij het aangaan van het huwelijk een eenmanszaak heeft en die eenmanszaak later wordt ingebracht in een besloten vennootschap. De huwelijkse voorwaarden zijn dan gericht op een IB-ondernemer en dan wordt in de huwelijkse voorwaarden vaak aangesloten bij het IB-begrip winst uit onderneming. Ook zijn er uitspraken geweest over de vraag in hoeverre stille of wettelijke reserves als niet uitgekeerde winst kunnen worden beschouwd en dus als overgespaard inkomen. Uit de rechtspraak volgt dat dit niet kan worden beschouwd als overgespaard inkomen.

Tip! Leg duidelijk vast in huwelijkse voorwaarden wat onder ‘inkomen’ wordt verstaan. Maak hierbij onderscheid tussen winst uit onderneming en ondernemingswinst. Zorg dat de huwelijkse voorwaarden ook aansluiten bij toekomstige situaties of zorg tijdig voor aanpassing van de huwelijkse voorwaarden.

Onzeker is daarnaast op welke wijze de verrekenvordering exact berekend dient te worden. Hoe bepaalt u (jaarlijks) of het in het maatschappelijk verkeer als redelijk is te beschouwen om de winst over het afgelopen jaar al dan niet uit te keren? Er zijn verschillende uitspraken gedaan waarin rekening wordt gehouden met de solvabiliteit en de continuïteit van de onderneming. Ook zijn er uitspraken gedaan waarbij de waarde van de onderneming betrokken werd. In de literatuur is bovendien betoogd dat niet naar de waarde van aandelen gekeken zou moeten worden, maar naar de vrije (toekomstige) operationele kasstroom.

Tip! Maatwerk is van groot belang als het gaat om het opstellen van huwelijkse voorwaarden. Laat u goed voorlichten en overweeg om het afrekenen van opgepotte winsten uit te sluiten in huwelijkse voorwaarden. Reken indien nodig en mogelijk (jaarlijks) af om discussies bij echtscheiding te voorkomen.